PENEMUAN HUKUMPENEMUAN HUKUMPasal 14 ayat (1) UU No. 14 Tahun 1970 :Pasal 14 ayat (1) UU No. 14 Tahun 1970 :

Pengadilan tidak boleh menolak untuk Pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa perkara dan mengadili suatu memeriksa perkara dan mengadili suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas, melainkan hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.

Pasal 22 AB : bilamana seorang hakim Pasal 22 AB : bilamana seorang hakim menolak menyelesaikan suatu perkara menolak menyelesaikan suatu perkara dengan alasan peraturan perundang-dengan alasan peraturan perundang-undangan yang bersangkutan tidak undangan yang bersangkutan tidak menyebutnya, tidak jelas atau tidak menyebutnya, tidak jelas atau tidak lengkap, maka ia dapat dituntut karena lengkap, maka ia dapat dituntut karena menolak mengadili. menolak mengadili.

Pasal 16 ayat (1) UU No. 4 Tahun 2004 Pasal 16 ayat (1) UU No. 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman : tentang Kekuasaan Kehakiman : Pengadilan tidak boleh menolak untuk Pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili suatu perkara memeriksa dan mengadili suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas, hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinyamengadilinya

Penjelasan Pasal 16 ayat (1) : hakim Penjelasan Pasal 16 ayat (1) : hakim sebagai organ pengadilan dianggap sebagai organ pengadilan dianggap memahami hukum. Pencari keadilan memahami hukum. Pencari keadilan datang padanya untuk mencari keadilan. datang padanya untuk mencari keadilan. Andaikata ia tidak menemukan hukum Andaikata ia tidak menemukan hukum tertulis, ia wajib menggali hukum tidak tertulis, ia wajib menggali hukum tidak tertulis untuk merumus berdasarkan tertulis untuk merumus berdasarkan sebagai orang yang bijaksana dan sebagai orang yang bijaksana dan bertanggung jawab penuh kepada Tuhan bertanggung jawab penuh kepada Tuhan YME, diri sendiri, masyarakat, bangsa YME, diri sendiri, masyarakat, bangsa dan negara.dan negara.

Pasal 27 ayat (1) : hakim sebagai Pasal 27 ayat (1) : hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. masyarakat.

Pasal 28 UU No. 4 Tahun 2004 :Pasal 28 UU No. 4 Tahun 2004 :

(1)(1) Hakim wajib menggali, mengikuti dan Hakim wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam keadilan yang hidup dalam masyarakat.masyarakat.

(2)(2) Dalam mempertimbangkan berat Dalam mempertimbangkan berat ringannya pidana, hakim wajib ringannya pidana, hakim wajib memperhatikan pula sifat-sifat yang memperhatikan pula sifat-sifat yang baik dan jahat dari tertuduhbaik dan jahat dari tertuduh

Permasalahan yang muncul adalah bahwa Permasalahan yang muncul adalah bahwa dalam penemuan hukum yang dilakukan dalam penemuan hukum yang dilakukan oleh hakim muncul anggapan seolah-olah oleh hakim muncul anggapan seolah-olah merubah kedudukan hukum hakim merubah kedudukan hukum hakim sebagai pemegang kekuasaan penciptaan sebagai pemegang kekuasaan penciptaan UU (Badan Legislatif) dan bertentangan UU (Badan Legislatif) dan bertentangan dengan Pasal 20 AB : Hakim harus dengan Pasal 20 AB : Hakim harus mengadili menurut UU, kecuali yang mengadili menurut UU, kecuali yang ditentukan dalam Pasal 11. ditentukan dalam Pasal 11.

Ia sama sekali tidak boleh menilai-nilai inti Ia sama sekali tidak boleh menilai-nilai inti atau keadilan dari UU. Pasal 21 AB atau keadilan dari UU. Pasal 21 AB menegaskan :”Tiada seorang hakimpun menegaskan :”Tiada seorang hakimpun dengan jalan peraturan umum, disposisi dengan jalan peraturan umum, disposisi atau regulermen boleh memutuskan atau regulermen boleh memutuskan dalam perkara yang tunduk pada dalam perkara yang tunduk pada putusannya.putusannya.

Secara autentik pembuat UU menjelaskan Pasal Secara autentik pembuat UU menjelaskan Pasal 2277 UU No. UU No. 114 Tahun 4 Tahun 1970 1970 sebagai berikut :sebagai berikut :

1.1. Semua masyarakat yg msh mengenal hk tdk Semua masyarakat yg msh mengenal hk tdk tertulis, serta berada dlm masa pergolakan tertulis, serta berada dlm masa pergolakan dan peralihan, hakim mrpkan perumus dan dan peralihan, hakim mrpkan perumus dan penggali nilai-nilai hkm yg hidup di kalangan penggali nilai-nilai hkm yg hidup di kalangan rakyat. Utk itu ia hrs terjun ke tengah-tengah rakyat. Utk itu ia hrs terjun ke tengah-tengah masyarakat utk mengenal, merasakan dan masyarakat utk mengenal, merasakan dan mampu menyelami perasaan hk dan rasa mampu menyelami perasaan hk dan rasa keadilan yg hidup dlm msyrkt. Dgn dmkn keadilan yg hidup dlm msyrkt. Dgn dmkn hakim dpt memberikan putusan yang sesuai hakim dpt memberikan putusan yang sesuai dengan hukum dan rasa keadilan masyarakat.dengan hukum dan rasa keadilan masyarakat.

2.2. Siaft-sifat yg jahat maupun yg baik dari Siaft-sifat yg jahat maupun yg baik dari tertuduh wjb diperhatikan hakim dlm tertuduh wjb diperhatikan hakim dlm mempertimbangkan pidana yg dijatuhkan. mempertimbangkan pidana yg dijatuhkan. Keadaan-kedaan pribadi seserg perlu Keadaan-kedaan pribadi seserg perlu diperhitungkan utk memberikan pidana yg diperhitungkan utk memberikan pidana yg setimpal dan seadil-adilnya. Keadaan pribadi setimpal dan seadil-adilnya. Keadaan pribadi tsbt dpt diperoleh dari keterangan orang-tsbt dpt diperoleh dari keterangan orang-orang di lingkungannya, rukun tetangganya, orang di lingkungannya, rukun tetangganya, dokter ahli jiwa dan sebagainya.dokter ahli jiwa dan sebagainya.

Penjelasan Pasal 28 UU No. 4 Tahun Penjelasan Pasal 28 UU No. 4 Tahun 20042004

Ratio ketentuan Pasal 22 AB jo Pasal 16 Ratio ketentuan Pasal 22 AB jo Pasal 16 ayat (1) UU No.4 Tahun 2004 adalah ayat (1) UU No.4 Tahun 2004 adalah bahwa masyarakat pencari keadilan bahwa masyarakat pencari keadilan tidak akan tertolong, apabila tidak akan tertolong, apabila ditinggalkan dengan perselisihan-ditinggalkan dengan perselisihan-perselisihan yang tidak terselesaikan, perselisihan yang tidak terselesaikan, oleh karena UU tidak mengatur, oleh karena UU tidak mengatur, kurang jelas dan tidak lengkap.kurang jelas dan tidak lengkap.

Maka tugas hakim adalah Maka tugas hakim adalah menyelesaikan tiap perkara meskipun menyelesaikan tiap perkara meskipun bertentangan dengan UU atau UU bertentangan dengan UU atau UU tinggal diam. Hakim wajib membuat tinggal diam. Hakim wajib membuat penyelesaian yang dinginkan oleh penyelesaian yang dinginkan oleh masyarakat pencari keadilan itu, masyarakat pencari keadilan itu, berdasarkan hukum yang ditemukan berdasarkan hukum yang ditemukan atau dibentuknya sendiri.atau dibentuknya sendiri.

Oleh karena UUnya tidak lengkap atau Oleh karena UUnya tidak lengkap atau tidak jelas, maka hakim harus mencari tidak jelas, maka hakim harus mencari hukumnya, harus menemukan hukumnya, harus menemukan hukumnya. Ia harus melakukan hukumnya. Ia harus melakukan penemuan hukum (penemuan hukum (rechtsvindingrechtsvinding). ). Penegakan dan pelaksanaan hukum Penegakan dan pelaksanaan hukum sering merupakan penemuan hukum sering merupakan penemuan hukum dan tidak sekedar penerapan hukum.dan tidak sekedar penerapan hukum.

Dalam penemuan hukum ada Dalam penemuan hukum ada aliran aliran progresifprogresif yang berpendapat bahwa yang berpendapat bahwa hukum dan peradilan merupakan alat hukum dan peradilan merupakan alat untuk perubahan-perubahan sosial. untuk perubahan-perubahan sosial. Sedangkan aliran Sedangkan aliran konservatifkonservatif berpendapat bahwa hukum dan berpendapat bahwa hukum dan peradilan itu hanyalah untuk mencegah peradilan itu hanyalah untuk mencegah kemerosotan moral.kemerosotan moral.

Penemuan hukum bukan semata-mata hanya penerapan peraturan-peraturan hukum terhadap peristiwa konkrit, tetapi sekaligus juga penciptaan dan pembentukan hukum.

Penemuan HukumPenemuan Hukum : : Pelaksanaan hukumPelaksanaan hukum : menjalankan : menjalankan

hukum hukum tanpa tanpa adanya sengketa adanya sengketa maupun ada maupun ada sengketa.sengketa.

Penerapan HukumPenerapan Hukum : menerapkan : menerapkan hukum yang hukum yang abstrak sifatnya abstrak sifatnya pada peristiwa konkrit. pada peristiwa konkrit.

Pembentukan Hukum : merumuskan Pembentukan Hukum : merumuskan peraturan-peraturan- peraturan yang berlaku peraturan yang berlaku umum, bagi setiap umum, bagi setiap orang.orang.

Penciptaan Hukum : istilah yang Penciptaan Hukum : istilah yang kurang tepat, kurang tepat, karena kesannya karena kesannya bahwa hukum itu tidak bahwa hukum itu tidak ada, ada, kemudian diciptakan menjadi ada.kemudian diciptakan menjadi ada.

Penemuan hukumPenemuan hukum adalah proses pembentukan adalah proses pembentukan hukum oleh hakim, atau aparat hukum hukum oleh hakim, atau aparat hukum lainnya yang ditugaskan untuk penerapan lainnya yang ditugaskan untuk penerapan peraturan hukum umum pada peristiwa peraturan hukum umum pada peristiwa hukum konkrit.hukum konkrit.

Penemuan hukum adalah proses konkretisasi Penemuan hukum adalah proses konkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (atau individualisasi peraturan hukum (das das sollensollen) yang bersifat umum dengan ) yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkrit (mengingat akan peristiwa konkrit (das seindas sein).).

Hakim selalu dihadapkan pada peristiwa Hakim selalu dihadapkan pada peristiwa konkrit, konflik atau kasus yang harus konkrit, konflik atau kasus yang harus diselesaikan atau dipecahkannya dan untuk diselesaikan atau dipecahkannya dan untuk itu perlu dicarikan hukumnya. Dalam itu perlu dicarikan hukumnya. Dalam penemuan hukum yang penting adalah penemuan hukum yang penting adalah bagaimana mencarikan atau menemukan bagaimana mencarikan atau menemukan hukumnya untuk peristiwa konkrit. hukumnya untuk peristiwa konkrit.

Menurut Van Apeldoorn, hakim harus menyesuaikan Menurut Van Apeldoorn, hakim harus menyesuaikan ((waarderenwaarderen) UU dg hal-hal yg konkrit yg terjadi ) UU dg hal-hal yg konkrit yg terjadi dimasyarakat dan hakim dapat menambah dimasyarakat dan hakim dapat menambah ((aanvulenaanvulen) UU apbl perlu. Hakim hrs ) UU apbl perlu. Hakim hrs menyesuaikan UU dg hal yng konkrit, krn UU tdk menyesuaikan UU dg hal yng konkrit, krn UU tdk mlputi sgl kjdian yg timbul dlm masyrkt. Bukankah mlputi sgl kjdian yg timbul dlm masyrkt. Bukankah pembuat UU hanya menetapkan st petunjuk hdp pembuat UU hanya menetapkan st petunjuk hdp yg umum saja. Pertimbangan mengenai hal-hal yg yg umum saja. Pertimbangan mengenai hal-hal yg konkrit, yaitu menyesuaikan UU dg hal-hal yg konkrit, yaitu menyesuaikan UU dg hal-hal yg konkrit diserahkan kpd hakim.konkrit diserahkan kpd hakim.

Kptsan hakim dapat memuat st hk dlm suasana Kptsan hakim dapat memuat st hk dlm suasana ““werkelijkheidwerkelijkheid”yg menyimpang dr hk dlm suasana ”yg menyimpang dr hk dlm suasana ““positiveitpositiveit”. Hakim menambah UU krn pembuat UU ”. Hakim menambah UU krn pembuat UU senantiasa tertinggal pd kjadian-kjdian yg baru senantiasa tertinggal pd kjadian-kjdian yg baru timbul dlm masyarakat.timbul dlm masyarakat.

UU itu mrpkan “UU itu mrpkan “momentopnamemomentopname”” saja. Yaitu suatu saja. Yaitu suatu

““momentopnamemomentopname” dr keadaan di waktu ” dr keadaan di waktu pembuatannya. Berdsrkan dua kenyataan td mk pembuatannya. Berdsrkan dua kenyataan td mk dpt diktkan bhw hakimpun turut serta menentukan dpt diktkan bhw hakimpun turut serta menentukan mana yg mrpkan hk dan mana yg tdk atau hakim mana yg mrpkan hk dan mana yg tdk atau hakim menjlnkan menjlnkan rechtsvindingrechtsvinding. Scholten mngtkan bhw . Scholten mngtkan bhw mnjlnkan UU itu selalu mnjlnkan UU itu selalu rechtsvinding.rechtsvinding.

Kemandirian hakim dlm menemukan dan Kemandirian hakim dlm menemukan dan pembentukan hk itu, serta dpt menentukan manapembentukan hk itu, serta dpt menentukan mana yg mrpkan hk dan mana yg tdk atau dlm mengisi yg mrpkan hk dan mana yg tdk atau dlm mengisi ruangan yg kosong dlm UU, adlh tdk berttangan ruangan yg kosong dlm UU, adlh tdk berttangan dg Psl 21 AB, krn kptsn hakim yg dmkn hanya dg Psl 21 AB, krn kptsn hakim yg dmkn hanya berlaku bagi para pihak yang berperkara saja dan berlaku bagi para pihak yang berperkara saja dan tdk berlaku sbg peraturan umum.tdk berlaku sbg peraturan umum.

Kedudukan yurisprudensi di Indonesia sgt Kedudukan yurisprudensi di Indonesia sgt berbeda dg keptsn hakim yg mrpkan berbeda dg keptsn hakim yg mrpkan “Preseden” sebgmn yg terdpt di Inggris dan “Preseden” sebgmn yg terdpt di Inggris dan Amerika spt yg dikemukakan oleh GRAY. Amerika spt yg dikemukakan oleh GRAY.

Teori Gray dikenal dg teori mgnai Teori Gray dikenal dg teori mgnai All the law is All the law is judge made lawjudge made law. St peraturan barulah mjd . St peraturan barulah mjd peraturan hkm apbl peraturan itu tlh peraturan hkm apbl peraturan itu tlh dimasukkan dlm putusan hakim.dimasukkan dlm putusan hakim.

Anggapan Gray ini berdasarkan peradilan yang Anggapan Gray ini berdasarkan peradilan yang dilaksanakan di Inggris, Amerika Serikat dan dilaksanakan di Inggris, Amerika Serikat dan Afrika Selatan dan disebut peradilan preseden Afrika Selatan dan disebut peradilan preseden ((Presedenten rechts praakPresedenten rechts praak). Hakim wjb ). Hakim wjb mengikuti keputusan hakim yg kedudukannya, mengikuti keputusan hakim yg kedudukannya, menurut hierarkhi pengadilan lebih tinggi, wjb menurut hierarkhi pengadilan lebih tinggi, wjb mengikuti keputusan hakim yg lain yang mengikuti keputusan hakim yg lain yang keddkannya sederajat, ttpi tlh lebih dahulu keddkannya sederajat, ttpi tlh lebih dahulu membuat penyelesaian st perkara sejenis.membuat penyelesaian st perkara sejenis.

Bahkan hakim wajib mengikuti keputusan Bahkan hakim wajib mengikuti keputusan sendiri yg dibuatnya lebih dahulu membuat sendiri yg dibuatnya lebih dahulu membuat penyelesaian st perkara semacam (penyelesaian st perkara semacam (Stare Stare decisisdecisis). Hukum yang berasal dari ). Hukum yang berasal dari pengadilan preseden disebut “pengadilan preseden disebut “Judge made Judge made law”law” atau “ atau “Judiciary LawJudiciary Law”. ”.

Terutama di Inggris sering disebut “Terutama di Inggris sering disebut “judge judge made law”made law” itu dianggap lebih penting itu dianggap lebih penting daripada “daripada “statute lawstatute law” (hukum yang ada di ” (hukum yang ada di dalam peraturan perundang-undangan). dalam peraturan perundang-undangan). Pentingnya “Pentingnya “judge made lawjudge made law” itu diperbesar ” itu diperbesar oleh Gray dalam rumusannya : oleh Gray dalam rumusannya : Äll the law is Äll the law is judge made law”.judge made law”.

Paul Y Bohanan mengatakan bahwa Paul Y Bohanan mengatakan bahwa ada suatu suku bangsa di Liberia ada suatu suku bangsa di Liberia bernama Suku Gola yang mempunyai bernama Suku Gola yang mempunyai pameo tentang Hukum :pameo tentang Hukum :

““Hukum itu laksana bunglon, dia Hukum itu laksana bunglon, dia berubah bentuk pada tempat berubah bentuk pada tempat yang berbeda dan hanya dapat yang berbeda dan hanya dapat dikuasai oleh mereka yang tahu dikuasai oleh mereka yang tahu seluk beluknya”.seluk beluknya”.

Beberapa ahli hukum Barat Beberapa ahli hukum Barat mengatakan bahwa hukum itu tidak mengatakan bahwa hukum itu tidak mempunyai materi khusus, melainkan mempunyai materi khusus, melainkan seluas kehidupan itu sendiri.seluas kehidupan itu sendiri.

Paul Y Bohanan membagi kalangan hukum Paul Y Bohanan membagi kalangan hukum menjadi dua golongan : menjadi dua golongan :

1.1. Golongan yang pekerjaannya Golongan yang pekerjaannya menyangkut hubungan antara hukum menyangkut hubungan antara hukum seperti pengacara, hakim, kepolisian dan seperti pengacara, hakim, kepolisian dan para pembuat UU (para pembuat UU (MedespelersMedespelers).).

2.2. Golongan yang pekerjaannya Golongan yang pekerjaannya berhubungan dengan segi intelektual berhubungan dengan segi intelektual dan segi filosofis dari hukum, meliputi dan segi filosofis dari hukum, meliputi mereka yang mempelajari ilmu hukum, mereka yang mempelajari ilmu hukum, sejarah dan cara-cara pemerintahan dan sejarah dan cara-cara pemerintahan dan juga antropolog yang mengkhususkan juga antropolog yang mengkhususkan diri pada pendalaman cara memecahkan diri pada pendalaman cara memecahkan sengketa yang dikenal oleh berbagai sengketa yang dikenal oleh berbagai bangsa di dunia dan bagaimana cara bangsa di dunia dan bagaimana cara mereka mempertahankan tata politik mereka mempertahankan tata politik tertentu.tertentu.

Ajaran hukum fungsional dari Ter Heide, Ajaran hukum fungsional dari Ter Heide, yang penting adalah pertanyaan yang penting adalah pertanyaan bagaimana dalam situasi tertentu bagaimana dalam situasi tertentu dapat diketemukan pemecahannya dapat diketemukan pemecahannya yang paling baik yang sesuai dengan yang paling baik yang sesuai dengan kebutuhan kehidupan bersama dan kebutuhan kehidupan bersama dan dengan harapan yang hidup di antara dengan harapan yang hidup di antara para warga masyarakat terhadap para warga masyarakat terhadap “permainan kemasyarakatan” yang “permainan kemasyarakatan” yang dikuasai oleh “aturan permainan”.dikuasai oleh “aturan permainan”.

Penemuan hukum merupakan Penemuan hukum merupakan problematik setiap pencari keadilan, problematik setiap pencari keadilan, bukan hanya hakim dan pembentuk bukan hanya hakim dan pembentuk UU.UU.

Hasil penemuan hukum oleh Hakim merupakan Hasil penemuan hukum oleh Hakim merupakan hukumhukum karena mempunyai kekuatan karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum karena dituangkan mengikat sebagai hukum karena dituangkan dalam bentuk putusan. Hasil penemuan itu dalam bentuk putusan. Hasil penemuan itu juga merupakan sumber hukum juga.juga merupakan sumber hukum juga.

Selain hakim, pembentuk UUpun melakukan Selain hakim, pembentuk UUpun melakukan penemuan hukum juga. Bedanya adalah penemuan hukum juga. Bedanya adalah hakim menghadapi peristiwa konkrit atau hakim menghadapi peristiwa konkrit atau konflik, sedangkan pembentuk UU tidak. Jadi konflik, sedangkan pembentuk UU tidak. Jadi sifatnya preskriptif. Hasil penemuan hukum sifatnya preskriptif. Hasil penemuan hukum oleh pembentuk UU inipun merupakan oleh pembentuk UU inipun merupakan hukum karena mempunyai kekuatan hukum karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum disebabkan mengikat sebagai hukum disebabkan dituangkan dalam bentuk UU dan sekaligus dituangkan dalam bentuk UU dan sekaligus juga merupakan sumber hukum.juga merupakan sumber hukum.

Pandangan klasik berpendapat bahwa hakim Pandangan klasik berpendapat bahwa hakim dalam menerapkan UU terhadap peristiwa dalam menerapkan UU terhadap peristiwa hukum sesungguhnya tidak menjalankan hukum sesungguhnya tidak menjalankan peranannya secara mandiri. peranannya secara mandiri.

Hakim hanyalah penyambung lidah atau Hakim hanyalah penyambung lidah atau corong UU (corong UU (bouceh de la loibouceh de la loi), sehingga tidak ), sehingga tidak dapat mengubah kekuatan hukum UU, tidak dapat mengubah kekuatan hukum UU, tidak dapat menambah dan tidak dapat pula dapat menambah dan tidak dapat pula menguranginya. Sebab menurut menguranginya. Sebab menurut Montesquieu, UU adalah satu-satunya Montesquieu, UU adalah satu-satunya sumber hukum positif. Oleh karena itu demi sumber hukum positif. Oleh karena itu demi kepastian hukum, kesatuan hukum serta kepastian hukum, kesatuan hukum serta kebebasan warga negara yang terancam kebebasan warga negara yang terancam oleh kebebasan hakim, hakim harus ada di oleh kebebasan hakim, hakim harus ada di bawah UU. Peradilan tidak lain hanyalah bawah UU. Peradilan tidak lain hanyalah bentuk silogisme. Ini merupakan aliran bentuk silogisme. Ini merupakan aliran Legisme.Legisme.

Aliran legisme hidup di abad 19 yang Aliran legisme hidup di abad 19 yang muncul sebagai akibat pengaruh ajaran muncul sebagai akibat pengaruh ajaran pemisahan kekuasaan, mengajarkan pemisahan kekuasaan, mengajarkan bahwa hakim tidak dapat menciptakan bahwa hakim tidak dapat menciptakan atau menemukan hukum. Pandangan atau menemukan hukum. Pandangan ahli hukum abad ini, hakim tidak dapat ahli hukum abad ini, hakim tidak dapat membuat sesuatu yang baru, ia hanya membuat sesuatu yang baru, ia hanya dapat menemukan dan membuka tabir dapat menemukan dan membuka tabir pikiran-pikiran yang terdapat dalam UU.pikiran-pikiran yang terdapat dalam UU.

Hakim hanya mempelajari UU, Hakim hanya mempelajari UU, mengadakan analisis untuk menemukan mengadakan analisis untuk menemukan jalan bagi hal-hal yang tegas melalui jalan bagi hal-hal yang tegas melalui jalan deduksi yang logis melalui cara jalan deduksi yang logis melalui cara silogisme sehingga cara ini disebut silogisme sehingga cara ini disebut geometri yuridis.geometri yuridis.

Penemuan hukum oleh hakim yang didasarkan pada UU disebut dengan Heteronom. Karena hakim mendasarkan pada peraturan-peraturan di luar dirinya; hakim tidak mandiri karena harus tunduk pada UU.

Pandangan typis logicistis atau heteronom tidak dapat dipertahankan lagi sampai tahun 1850 sebab perhatian ditujukan pada peran penemuan hukum yang mandiri. Hakim tidak lagi dipandang sebagai corong UU, tetapi sebagai pembentuk hukum yang secara mandiri memberi bentuk kepada isi UU dan menyesuaikannya dengan kebutuhan-kebutuhan. Pandangan ini dikenal sebagai materiil yuridis atau otonom.

Pandangan materiil yuridis atau otonom berpendapat Pandangan materiil yuridis atau otonom berpendapat bahwa pelaksanaan hukum oleh hakim bukanlah bahwa pelaksanaan hukum oleh hakim bukanlah semata-mata hanyalah masalah logika murni dan semata-mata hanyalah masalah logika murni dan pengguna ratio yang tepat, tetapi lebih merupakan pengguna ratio yang tepat, tetapi lebih merupakan masalah pemberian bentuk yuridis pada asas-asas masalah pemberian bentuk yuridis pada asas-asas hukum materil yang menurut sifatnya tidak logis hukum materil yang menurut sifatnya tidak logis dan tidak mendasarkan pada pikiran yang abstrak, dan tidak mendasarkan pada pikiran yang abstrak, tetapi lebih-lebih pada pengalaman dan penilaian tetapi lebih-lebih pada pengalaman dan penilaian yuridis.yuridis.

UU tidak mungkin lengkap. UU hanyalah merupakan UU tidak mungkin lengkap. UU hanyalah merupakan suatu tahap tertentu dalam proses pembentukan suatu tahap tertentu dalam proses pembentukan hukum dan bahwa UU wajib mencari pelengkapnya hukum dan bahwa UU wajib mencari pelengkapnya dalam praktek hukum yang teratur dari hakim dalam praktek hukum yang teratur dari hakim (yurisprudensi), dimana asas yang merupakan dasar (yurisprudensi), dimana asas yang merupakan dasar UU dijabarkan lebih lanjut dan dikonkretisasi, diisi UU dijabarkan lebih lanjut dan dikonkretisasi, diisi dan diperhalus dengan asas-asas baru.dan diperhalus dengan asas-asas baru.

Dalam hal kekosongan atau ketidak jelasan Dalam hal kekosongan atau ketidak jelasan UU, hakim mempunyai tugas sendiri, yaitu UU, hakim mempunyai tugas sendiri, yaitu memberi pemecahan dengan penafsiran UU. memberi pemecahan dengan penafsiran UU. Meskipun orang makin lama meninggalkan Meskipun orang makin lama meninggalkan pandangan legistis atau positivisme UU. pandangan legistis atau positivisme UU. Tetapi pangkal tolak penemuan hukum Tetapi pangkal tolak penemuan hukum adalah sistem : adalah sistem : semua hukum terdapat semua hukum terdapat dalam UU dan hanya kalau ada kekosongan dalam UU dan hanya kalau ada kekosongan atau ketidak jelasan dalam UU saja maka atau ketidak jelasan dalam UU saja maka hakim boleh menafsirkan .hakim boleh menafsirkan .

Di sini penemuan hukum bukan semata-mata Di sini penemuan hukum bukan semata-mata hanya penerapan peraturan-peraturan hanya penerapan peraturan-peraturan hukum terhadap peristiwa konkrit, tetapi hukum terhadap peristiwa konkrit, tetapi sekaligus juga merupakan penciptaan dan sekaligus juga merupakan penciptaan dan pembentukan hukum.pembentukan hukum.

Montesquieu mengemukakan ada 3 Montesquieu mengemukakan ada 3 bentuk negara dan pada setiap bentuk negara dan pada setiap bentuk negara terdapat bentuk bentuk negara terdapat bentuk penemuan hukum yang cocok untuk penemuan hukum yang cocok untuk masing-masing bentuk negara.masing-masing bentuk negara.

Dalam Dalam etat despotiqueetat despotique tidak ada UU. tidak ada UU. Hakim mengadili setiap peristiwa Hakim mengadili setiap peristiwa individual menurut apresiasi individual menurut apresiasi pribadinya secara arbitrer. Terjadi pribadinya secara arbitrer. Terjadi penemuan hukum otonom mutlak. penemuan hukum otonom mutlak. Di dalam negara idealnya, yaitu Di dalam negara idealnya, yaitu etat republicainetat republicain terdapat terdapat penemuan hukum yang heteronom; penemuan hukum yang heteronom; hakim menerapkan UU menurut hakim menerapkan UU menurut bunyinya.bunyinya.

Dalam Dalam etat monarchiqueetat monarchique terdapat sistem UU, terdapat sistem UU, baik yang rinci maupun yang tidak rinci, baik yang rinci maupun yang tidak rinci, yang tidak dapat diterapkan begitu saja, yang tidak dapat diterapkan begitu saja, tetapi harus ditafsirkan lebih dahulu dengan tetapi harus ditafsirkan lebih dahulu dengan mencari “jiwanya”. Kecuali sebagai corong mencari “jiwanya”. Kecuali sebagai corong UU, hakim di sini juga sebagai penafsir UU. UU, hakim di sini juga sebagai penafsir UU.

Di sini terdapat sistem penemuan hukum Di sini terdapat sistem penemuan hukum yang mempunyai unsur-unsur heteronom yang mempunyai unsur-unsur heteronom maupun otonom. Tipe-tipe ini maupun otonom. Tipe-tipe ini mencerminkan aspek tertentu dari fungsi mencerminkan aspek tertentu dari fungsi Hakim; hakim tidak lebih berfungsi sebagai Hakim; hakim tidak lebih berfungsi sebagai corong UU, kadang-kadang hakim mempnyai corong UU, kadang-kadang hakim mempnyai sedikit banyak kebebasan dalam sedikit banyak kebebasan dalam menterjemahkan dan menafsirkan, kadang-menterjemahkan dan menafsirkan, kadang-kadang diserahkan kepadanya keyakinan kadang diserahkan kepadanya keyakinan dan kesadaran hukumnya.dan kesadaran hukumnya.

Prototype penemuan hukum heteronom Prototype penemuan hukum heteronom terdapat dalam sistem peradilan terdapat dalam sistem peradilan negara-negara Kontinental termasuk negara-negara Kontinental termasuk Indonesia. Di sini hakim bebas, tidak Indonesia. Di sini hakim bebas, tidak terikat pada putusan hakim lain yang terikat pada putusan hakim lain yang pernah dijatuhkan mengenai perkara pernah dijatuhkan mengenai perkara yang sejenis. Hakim berfikir deduktif yang sejenis. Hakim berfikir deduktif dari bunyi UU (umum) menuju ke dari bunyi UU (umum) menuju ke peristiwa khusus dan akhirnya sampai peristiwa khusus dan akhirnya sampai pada putusan. Dalam penemuan hukum pada putusan. Dalam penemuan hukum yang typis logistis atau heteronom, yang typis logistis atau heteronom, hakim dalam memeriksa dan mengadili hakim dalam memeriksa dan mengadili perkara mendasarkan pada faktor-perkara mendasarkan pada faktor-faktor di luar dirinya.faktor di luar dirinya.

Prototype penemuan hukum otonom terdapat Prototype penemuan hukum otonom terdapat dalam sistem peradilan Anglo Sakson yang dalam sistem peradilan Anglo Sakson yang menganut asas menganut asas the binding force of the binding force of precedentprecedent atau atau stare decisis et quita non stare decisis et quita non moveremovere. .

Di sini hakim terikat pada putusan hakim yang Di sini hakim terikat pada putusan hakim yang telah dijatuhkan mengenai perkara sejenis telah dijatuhkan mengenai perkara sejenis dengan yang akan diputus hakim dengan yang akan diputus hakim ybs ybs . .

Dalam sistim ini putusan hakim terdahulu Dalam sistim ini putusan hakim terdahulu mengikat, sehingga merupakan faktor di mengikat, sehingga merupakan faktor di luar diri hakim yang akan memutuskan, luar diri hakim yang akan memutuskan, tetapi hakim yang akan memutus itu tetapi hakim yang akan memutus itu menyatu dengan hakim yang terdahulu yang menyatu dengan hakim yang terdahulu yang telah menjatuhkan putusan mengenai telah menjatuhkan putusan mengenai perkara yang sejenis dan dengan demikian perkara yang sejenis dan dengan demikian putusan hakim terdahulu dianggapnya putusan hakim terdahulu dianggapnya sebagai putusannya sendiri sehingga bukan sebagai putusannya sendiri sehingga bukan merupakan faktor di luar dirinya.merupakan faktor di luar dirinya.

Hakim Anglo Saks berfikir secara induktif, Hakim Anglo Saks berfikir secara induktif, berfikir dari peristiwa khusus yang satu ke berfikir dari peristiwa khusus yang satu ke peristiwa khusus yang lain. Akhirnya peristiwa khusus yang lain. Akhirnya sampai putusan. Di sini hakim mengadakan sampai putusan. Di sini hakim mengadakan reasoning by analogyreasoning by analogy. Pada penemuan . Pada penemuan hukum yang materiil yuridis atau otonom, hukum yang materiil yuridis atau otonom, hakim memeriksa dan memutus perkara hakim memeriksa dan memutus perkara menurut apresiasi pribadinya. Ia di bimbing menurut apresiasi pribadinya. Ia di bimbing oleh pandangan-pandangan atau oleh pandangan-pandangan atau pikirannya sendiri.pikirannya sendiri.

Di dalam perkembangannya dua sistem Di dalam perkembangannya dua sistem penemuan hukum itu saling penemuan hukum itu saling mempengaruhi, sehingga penemuan mempengaruhi, sehingga penemuan hukum tidak lagi murni otonom dan murni hukum tidak lagi murni otonom dan murni heteronom. Bahkan ada kecenderungan ke heteronom. Bahkan ada kecenderungan ke arah penemuan hukum otonom.arah penemuan hukum otonom.

Pada umumnya para yuris dari kalangan penganut sistem hukum Eropa Kontinental tidak memisahkan secara tegas antara metode interpretasi dan metode konstruksi. Sebaliknya para yuris yang condong kepada sistem hukum Anglo Saxon membuat pemisahan secara tegas antara metode interpretasi dengan metode konstruksi berdasarkan argumentasi bahwa metode interpretasi hukum dilakukan dalam hal peraturannya ada, tetapi tidak jelas untuk dapat diterapkan pada peristiwa konkrit. Interpretasi terhadap teks peraturannyapun masih tetap berpegang pada bunyi teks itu.

Metode Penafsiran terdiri atas :1. Interpretasi Gramatikal (menurut

bahasa)2. Interpretasi Historis3. Interpretasi Sistematis4. Interpretasi Sosiologis atau Teleologis5. Interpretasi Komparatif6. Interpretasi Futuristik7. Interpretasi Restriktif8. Interpretasi Ekstensif9. Interpretasi Otentik atau secara resmi10.Interpretasi Interdisipliner11.Interpretasi Multidisipliner

Dalam sistem penemuan hukum di Indonesia, pembentuk UU tidak memprioritaskan kepada salah satu metode interpretasi tertentu. Hakim bebas menentukan metode interpretasi mana yang dianggap paling tepat, meyakinkan, dan memuaskan. Hakim dalam hal ini bersikap otonom dalam menentukan pilihannya. Bahkan putusan-putusan pengadilanpun, hakim tidak pernah menegaskan argumen atau alasan penggunaan metode interpretasi tertentu, bahkan tidak jarang digunakan metode interpretasi secara campur aduk atau lebih dari satu jenis.

Putusan hakim yang didasarkan dengan pertimbangan hukum sesuai fakta yang terungkap di persidangan, sesuai undang-undang dan keyakinan hakim tanpa terpengaruh dari berbagai intervensi eksternal dan internal adalah suatu putusan hakim berkualitas yang dapat dipertanggung-jawabkan secara profesional kpd publik.

Contoh Penemuan Hukum :Contoh Penemuan Hukum : Ketetapan Ketetapan Pengadilan Negeri Jakarta Selatan No. 546/73 Pengadilan Negeri Jakarta Selatan No. 546/73 P tgl 14 November 1973 tentang perubahan P tgl 14 November 1973 tentang perubahan jenis kelamin dari pria menjadi wanita. jenis kelamin dari pria menjadi wanita. Permohonan ini belum ada diatur dalam UU. Permohonan ini belum ada diatur dalam UU. Untuk itu hakim melakukan penemuan hukum.Untuk itu hakim melakukan penemuan hukum.

Dasar pertimbangan hakim sangat tepat yaitu Dasar pertimbangan hakim sangat tepat yaitu merupakan kenyataan seseorang yang hidup merupakan kenyataan seseorang yang hidup dalam masyarakat dimana terdapat dua jenis dalam masyarakat dimana terdapat dua jenis kelamin yaitu pria dan wanita terdapat lagi kelamin yaitu pria dan wanita terdapat lagi orang yang hidup diantara dua golongan orang yang hidup diantara dua golongan tersebut. Untuk itu hakim juga meninjau dari tersebut. Untuk itu hakim juga meninjau dari segi agama yang dianut oleh pemohon yaitu segi agama yang dianut oleh pemohon yaitu Kristen Protestan yang menentukan bahwa Kristen Protestan yang menentukan bahwa perubahan kelamin tidak bertentangan perubahan kelamin tidak bertentangan dengan Agama Kristen Protestan apabila dengan Agama Kristen Protestan apabila perubahan jenis kelamin tersebut merupakan perubahan jenis kelamin tersebut merupakan jalan satu-satunya untuk menolong jalan satu-satunya untuk menolong penderitaan agar ia dapat hidup secara wajar.penderitaan agar ia dapat hidup secara wajar.

Dari kasus di atas dapat dikemukakan sbb :Dari kasus di atas dapat dikemukakan sbb :

1.1. Ketetapan Pgdilan Jakarta Barat dan Ketetapan Pgdilan Jakarta Barat dan Selatan pd tgl 14 Nov. 1973 adlh tepat. Selatan pd tgl 14 Nov. 1973 adlh tepat. Meskipun prtran hk tertulisnya blm ada, Meskipun prtran hk tertulisnya blm ada, ttpi hakim tlh menciptakan hukuttpi hakim tlh menciptakan hukumm sesuai sesuai dg kdg keebbuuttuuhan.han.

2.2. Hakim tlh berbuat sesuai dg apa yg Hakim tlh berbuat sesuai dg apa yg diperintahkan oleh ketentuan Psl 14 ayat diperintahkan oleh ketentuan Psl 14 ayat (1) jo Psl 27 ayat (1) UU No. 14 Thn 1970.(1) jo Psl 27 ayat (1) UU No. 14 Thn 1970.

3.3. Metode konstruksi hk sbg proses berfikir Metode konstruksi hk sbg proses berfikir dlm menemukan atau menciptakan hk tlh dlm menemukan atau menciptakan hk tlh dimanfaatkan oleh Hakim.dimanfaatkan oleh Hakim.

4.4. Dpt ditarik suatu asas bhw UU hanya Dpt ditarik suatu asas bhw UU hanya menge nal dua pembgn jenis kelamin menge nal dua pembgn jenis kelamin yaitu laki-laki dan perempuan saja.yaitu laki-laki dan perempuan saja.

Sedangkan metode konstruksi hukum Sedangkan metode konstruksi hukum dilakukan dalam hal peraturannya dilakukan dalam hal peraturannya memang tidak ada, jadi terdapat memang tidak ada, jadi terdapat kekosongan hukum (kekosongan hukum (rechtsvacuumrechtsvacuum) ) atau lebih tepat disebut kekosongan atau lebih tepat disebut kekosongan Undang-Undang (Undang-Undang (wet vacuumwet vacuum). ).

Untuk mengisi kekosongan Undang-Untuk mengisi kekosongan Undang-undang ini, biasanya hakim undang ini, biasanya hakim menggunakan penalaran logisnya menggunakan penalaran logisnya yang berupa metode analogi, yang berupa metode analogi, metode argumentum a contrario, metode argumentum a contrario, metode pengkonkritan hukum, dan metode pengkonkritan hukum, dan fiksi hukum.fiksi hukum.

1.1. Metode Argumentum Per Analogium (Analogi)Metode Argumentum Per Analogium (Analogi)Dlm mtde ini, hakim mcari esensi yg lbh umum dr Dlm mtde ini, hakim mcari esensi yg lbh umum dr

sebuah peristiwa hkm atau perbuatan hkm baik sebuah peristiwa hkm atau perbuatan hkm baik yg tlh diatur oleh UU maupun yg blm ada yg tlh diatur oleh UU maupun yg blm ada peraturannya. Contoh : Pasal 1576 “Jual beli peraturannya. Contoh : Pasal 1576 “Jual beli tidak memutuskan hub. sewa menyewa. Dalam tidak memutuskan hub. sewa menyewa. Dalam praktek Apakah hibah tdk memutuskan sewa praktek Apakah hibah tdk memutuskan sewa menyewa.menyewa.

Hakim wjb melkkan penemuan hkm, krn Hakim wjb melkkan penemuan hkm, krn peraturannya tdk mengatur mslh hibah. peraturannya tdk mengatur mslh hibah. Langkah yg ditempuh hakim ialah mencari Langkah yg ditempuh hakim ialah mencari esensi dr jual beli yaitu peralihan hak. Hibah esensi dr jual beli yaitu peralihan hak. Hibah esensinya adlh juga peralihan hak. Dgn dmkn esensinya adlh juga peralihan hak. Dgn dmkn ditemukan jwbannya, bhw peralihan hak ditemukan jwbannya, bhw peralihan hak mrupkn “genus (peristiwa umum), sdgkan jual mrupkn “genus (peristiwa umum), sdgkan jual beli dan hibah msg-msg sbg spesiesnya beli dan hibah msg-msg sbg spesiesnya (peristiwa khusus). Ksmplannya hibah jg tdk (peristiwa khusus). Ksmplannya hibah jg tdk memutuskan sewa menyewa. Kasus ini memutuskan sewa menyewa. Kasus ini menunjukkan digunakannya metode induksi, menunjukkan digunakannya metode induksi, yaitu berfikir dari yang khusus ke yang umum. yaitu berfikir dari yang khusus ke yang umum. Dengan analogi, maka peristiwa yang serupa, Dengan analogi, maka peristiwa yang serupa, sejenis, atau mirip dengan yang diatur dalam sejenis, atau mirip dengan yang diatur dalam UU diperlakukan sama.UU diperlakukan sama.

2.2. Metode Argumentum a ContrarioMetode Argumentum a ContrarioMetode ini memberikan kesempatan kepada Metode ini memberikan kesempatan kepada

hakim untuk menemukan hukum dengan hakim untuk menemukan hukum dengan pertimbangan bahwa apabila UU menetapkan pertimbangan bahwa apabila UU menetapkan hal-hal tertentu untuk peristiwa tertentu, hal-hal tertentu untuk peristiwa tertentu, maka peraturan itu terbatas pada peristiwa maka peraturan itu terbatas pada peristiwa tertentu itu dan untuk peristiwa di luarnya tertentu itu dan untuk peristiwa di luarnya berlaku kebalikannya. Jadi esensinya berlaku kebalikannya. Jadi esensinya mengedepankan cara penafsiran yang mengedepankan cara penafsiran yang berlawanan pengertian antara peristiwa berlawanan pengertian antara peristiwa konkrit yang di hadapi dengan peristiwa konkrit yang di hadapi dengan peristiwa yang diatur dalam UU. Pada metode yang diatur dalam UU. Pada metode argumentum a contrario ini titik berat argumentum a contrario ini titik berat diletakkan pada ketidaksamaan diletakkan pada ketidaksamaan peristiwanya. Di sini diperlukan sisi peristiwanya. Di sini diperlukan sisi negatifnya dari UU.negatifnya dari UU.

Contoh : masa iddah bagi janda yang hendak Contoh : masa iddah bagi janda yang hendak kawin lagi yaitu 130 hari. Hakim menerapkan kawin lagi yaitu 130 hari. Hakim menerapkan metode ini sehingga seorang duda tidak metode ini sehingga seorang duda tidak perlu menunggu waktu tertentu.perlu menunggu waktu tertentu.

3.3. Metode Penyempitan/Pengkonkritan Hukum Metode Penyempitan/Pengkonkritan Hukum (Rechtsvervijnings).(Rechtsvervijnings).

Bertuj utk mengkonkritkan/menyempitkan st Bertuj utk mengkonkritkan/menyempitkan st atran hkm yg terlalu abstrak, luas, dan umum, atran hkm yg terlalu abstrak, luas, dan umum, spy dpt diterapkan thdp st prstw tertt.Cth : Psl spy dpt diterapkan thdp st prstw tertt.Cth : Psl 1365 KUHPdt, sblm thn 1919, pd waktu aliran 1365 KUHPdt, sblm thn 1919, pd waktu aliran legisme, hakim mengidentikkan perbuatan legisme, hakim mengidentikkan perbuatan melawan hkm adlh perbuatan yg melanggar melawan hkm adlh perbuatan yg melanggar UU. Kmdn stlh keluarnya Ptsn HR 31 Januari UU. Kmdn stlh keluarnya Ptsn HR 31 Januari 1919 dlm kasus Lindenbauw vs Cohen, tlh 1919 dlm kasus Lindenbauw vs Cohen, tlh menyempitkan arti perbuatan melawan hukum menyempitkan arti perbuatan melawan hukum itu, adlh berbuat atau tidak berbuat :itu, adlh berbuat atau tidak berbuat :

1.1. Melanggar hak subyek hukum lain.Melanggar hak subyek hukum lain.2.2. Bertentangan dengan kewajiban hukum si Bertentangan dengan kewajiban hukum si

pelakupelaku3.3. Bertentangan dengan nilai kepatutan yang Bertentangan dengan nilai kepatutan yang

seyogyanya diindahkan dalam kehidupan seyogyanya diindahkan dalam kehidupan bersama terhadap integritas subyek hukum bersama terhadap integritas subyek hukum maupun harta bendanya.maupun harta bendanya.

4.4. Fiksi HukumFiksi Hukum Metode penemuan hukum melalui fiksi Metode penemuan hukum melalui fiksi

hukum ini bersumber pada fase hukum ini bersumber pada fase perkembangan hukum dalam periode perkembangan hukum dalam periode menengah, yaitu setelah berakhirnya menengah, yaitu setelah berakhirnya periode hukum primitif. Esensi fiksi periode hukum primitif. Esensi fiksi hukum merupakan metode penemuan hukum merupakan metode penemuan hukum yang mengemukakan fakta-hukum yang mengemukakan fakta-fakta baru, sehingga tampil suatu fakta baru, sehingga tampil suatu personifikasi baru. Fungsi fiksi hukum personifikasi baru. Fungsi fiksi hukum di samping untuk memenuhi hasrat di samping untuk memenuhi hasrat menciptakan stabilitas hukum, juga menciptakan stabilitas hukum, juga untuk mengisi kekosongan UU. Fiksi untuk mengisi kekosongan UU. Fiksi hukum itu bermaksud untuk hukum itu bermaksud untuk mengatasi konflik antara tuntutan-mengatasi konflik antara tuntutan-tuntutan baru dengan sistem hukum tuntutan baru dengan sistem hukum yang ada.yang ada.

Rudolph von Jhering menyebutkan ada 3 Rudolph von Jhering menyebutkan ada 3 syarat utama untuk melakukan syarat utama untuk melakukan konstruksi hukum, yaitu :konstruksi hukum, yaitu :

1.1. konstruksi hukum harus mampu konstruksi hukum harus mampu melihat semua bidang hukum positif.melihat semua bidang hukum positif.

2.2. dalam pembuatan konstruksi hukum dalam pembuatan konstruksi hukum tidak boleh ada pertentangan logis di tidak boleh ada pertentangan logis di dalamnya atau tidak boleh dalamnya atau tidak boleh membantah dirinya sendiri.membantah dirinya sendiri.

3.3. konstruksi hukum mencerminkan konstruksi hukum mencerminkan faktor keindahan yaitu konstruksi faktor keindahan yaitu konstruksi hukum itu bukan merupakan sesuatu hukum itu bukan merupakan sesuatu yang dibuat-buat dan konstruksi yang dibuat-buat dan konstruksi harus mampu memberikan gambaran harus mampu memberikan gambaran yang jelas tentang sesuatu hal itu.yang jelas tentang sesuatu hal itu.

Pembentukan UU dewasa ini Pembentukan UU dewasa ini cenderung tidak kasuistis tetapi cenderung tidak kasuistis tetapi bersifat umum. Akibatnya terjadi bersifat umum. Akibatnya terjadi pergeseran dari “hakim terikat” pergeseran dari “hakim terikat” menjadi “hakim bebas”. Dari menjadi “hakim bebas”. Dari ““NormgerechtigkeitNormgerechtigkeit” (keadilan ” (keadilan menurut UU) ke arah menurut UU) ke arah ““EinzelfallgerechtigkeitEinzelfallgerechtigkeit” (keadilan ” (keadilan menurut hakim). Dari menurut hakim). Dari ““systeemdenkensysteemdenken” (berfikir dengan ” (berfikir dengan mengacu kepada sistem : system mengacu kepada sistem : system oriented) ke arah “oriented) ke arah “probleemdenkenprobleemdenken” ” (berfikir dengan mengacu kepada (berfikir dengan mengacu kepada masalahnya : problem oriented). masalahnya : problem oriented).

Bukan hakim saja yang menyebabkan Bukan hakim saja yang menyebabkan pergeseran dari bentuk penemuan pergeseran dari bentuk penemuan hukum heteronom ke arah otonom, hukum heteronom ke arah otonom, tetapi juga pembentuk UUtetapi juga pembentuk UU

Antara penemuan hukum yang heteronom dengan otonom tidak ada batas yang tajam. Di dalam praktek penemuan hukum kita jumpai kedua unsur tersebut yaitu Heteronom dan otonom.

Putusan pengadilan negara-negara Anglo Saks merupakan hasil penemuan hukum otonom sepanjang pembentukan peraturan dan penerapan peraturan itu dilakukan oleh hakim berdasarkan hati nuraninya, tetapi sekaligus juga bersifat heteronom karena hakim terikat pada putusan-putusan sebelumnya.

Hukum Indonesia mengenal penemuan hukum heteronom sepanjang hakim terikat pada UU, tetapi penemuan hukum ini juga mempunyai unsur-unsur otonom yang kuat, karena hakim seringkali harus menjelaskan atau melengkapi UU menurut pandangannya sendiri.

Putusan HakimPutusan Hakim

Bagi hakim dalam mengadili suatu perkara Bagi hakim dalam mengadili suatu perkara terutama yang dipentingkan adalah fakta terutama yang dipentingkan adalah fakta atau peristiwanya dan bukan hukumnya. atau peristiwanya dan bukan hukumnya. Peraturan hukum hanyalah alat, Peraturan hukum hanyalah alat, sedangkan yang bersifat menentukan sedangkan yang bersifat menentukan adalah peristiwanya. Ada kemungkinannya adalah peristiwanya. Ada kemungkinannya terjadi suatu peristiwa, yang meskipun terjadi suatu peristiwa, yang meskipun sudah ada peraturan hukumnya namun sudah ada peraturan hukumnya namun berbeda penyelesaiannya. Untuk itu hakim berbeda penyelesaiannya. Untuk itu hakim harus mengetahui secara obyektif duduk harus mengetahui secara obyektif duduk perkaranya sebagai dasar untuk perkaranya sebagai dasar untuk mengambil keputusan.mengambil keputusan.

Peristiwa yang sebenarnya akan diketahui Peristiwa yang sebenarnya akan diketahui oleh hakim dari pembuktian. Dari oleh hakim dari pembuktian. Dari pembuktian ini hakim dapat mengkonstatir pembuktian ini hakim dapat mengkonstatir peristiwa yang menjadi sengketa, peristiwa yang menjadi sengketa, selanjutnya hakim harus menentukan selanjutnya hakim harus menentukan peraturan hukum yang menguasai sengketa peraturan hukum yang menguasai sengketa antara kedua belah pihak. Hakim harus antara kedua belah pihak. Hakim harus menemukan hukumnya, ia harus menemukan hukumnya, ia harus mengkualifisir peristiwa yang telah mengkualifisir peristiwa yang telah dianggapnya terbukti. Hakim dianggap dianggapnya terbukti. Hakim dianggap tahu hukumnya (tahu hukumnya (ius curia novitius curia novit). Soal ). Soal menemukan hukumnya adalah urusan menemukan hukumnya adalah urusan hakim. Oleh karena itu hakim dalam hakim. Oleh karena itu hakim dalam mempertimbangkan keputusannya wajib mempertimbangkan keputusannya wajib karena jabatannya melengkapi alasan-karena jabatannya melengkapi alasan-alasan hukum yang tidak dikemukakan lagi alasan hukum yang tidak dikemukakan lagi oleh para pihak. oleh para pihak.

Hakim Dan PenafsiranHakim Dan Penafsiran

Hakim merupakan wujud dan kepentingan Hakim merupakan wujud dan kepentingan lebih besar dari kebutuhan yang mendesak lebih besar dari kebutuhan yang mendesak di negara-negara yang memilih hakim.di negara-negara yang memilih hakim.

Hakim pada dasarnya memainkan peran Hakim pada dasarnya memainkan peran sentral dalam proses komunikasi di sentral dalam proses komunikasi di pengadilan yaitu melalui interpretasi. pengadilan yaitu melalui interpretasi.

Interpretasi dimaksudkan untuk Interpretasi dimaksudkan untuk menjelaskan praktek sosial tertentu dan menjelaskan praktek sosial tertentu dan struktur terhadap tatanan nilai tertentu.struktur terhadap tatanan nilai tertentu.

Dworkin menyebutkan “ bilamana hukum Dworkin menyebutkan “ bilamana hukum merupakan konsep interpretip, ilmu hukum merupakan konsep interpretip, ilmu hukum apapun yang ingin dianggap layak apapun yang ingin dianggap layak menyebut ilmu haruslah dibangun atas menyebut ilmu haruslah dibangun atas dasar suatu interpretasi.dasar suatu interpretasi.

Hakim tidak saja dituntut untuk memahami Hakim tidak saja dituntut untuk memahami hukum yang telah dipositipkan, tetapi hukum yang telah dipositipkan, tetapi lebih dari itu hakim harus pula memahami lebih dari itu hakim harus pula memahami makna yang terkandung di balik hukum makna yang terkandung di balik hukum yang telah dipositifkan tersebut (asas, yang telah dipositifkan tersebut (asas, nilai-nilai). Seorang hakim harus sadar nilai-nilai). Seorang hakim harus sadar akan ideologi dan subjektivitasnya akan ideologi dan subjektivitasnya sendiri, sehingga keduanya tidak akan sendiri, sehingga keduanya tidak akan mengintervensi proses interpretasi.mengintervensi proses interpretasi.

Untuk mengungkap makna teks sebuah Untuk mengungkap makna teks sebuah aturan tertentu, hakim harus mulai aturan tertentu, hakim harus mulai dengan pembacaan awal, yang kemudian dengan pembacaan awal, yang kemudian dilanjutkan dengan pembacaan analitis, dilanjutkan dengan pembacaan analitis, agar kunci dan gagasan-gagasan sentral agar kunci dan gagasan-gagasan sentral teks dapat dibuka.teks dapat dibuka.

Melalui gagasan-gagasan sentral ini Melalui gagasan-gagasan sentral ini hakim diharapkan dapat menemukan hakim diharapkan dapat menemukan makna yang tersembunyi dan makna yang tersembunyi dan mengembangkan makna-makna baru. mengembangkan makna-makna baru. Hakim harus membaca secara Hakim harus membaca secara kontekstual artinya hakim harus kontekstual artinya hakim harus memiliki kreativitas untuk membaca memiliki kreativitas untuk membaca realitas faktual dan “realitas simbolis”. realitas faktual dan “realitas simbolis”. Karena harus diakui bahwa proses Karena harus diakui bahwa proses interpretasi juga sebuah proses interpretasi juga sebuah proses dekoding yang tiada henti, dimana dekoding yang tiada henti, dimana penafsir harus memperhatikan atau penafsir harus memperhatikan atau mempertimbangkan makna sosio mempertimbangkan makna sosio kultural kontekstual dengan kultural kontekstual dengan menggunakan kritik historis. menggunakan kritik historis.

Seorang hakim juga harus Seorang hakim juga harus memperhatikan bahwa level makna yang memperhatikan bahwa level makna yang dapat dicapai memiliki tingkatan-dapat dicapai memiliki tingkatan-tingkatan tertentu, ada level metafor tingkatan tertentu, ada level metafor dan ada level yang hakiki.dan ada level yang hakiki.

Untuk mengungkap ketiga makna tersebut Untuk mengungkap ketiga makna tersebut hakim harus mencoba untuk berfikir hakim harus mencoba untuk berfikir transseden, kritis dan progresif .transseden, kritis dan progresif .

Transeden berarti optimalisasi nurani Transeden berarti optimalisasi nurani dalam melakukan penafsiran. Kritis dalam melakukan penafsiran. Kritis adalah penggunaan nalar namun tidak adalah penggunaan nalar namun tidak bersifat “take for granted”. Progresif bersifat “take for granted”. Progresif adalah upaya untuk terus menemukan adalah upaya untuk terus menemukan makna-makna baru dan tidak terbelnggu makna-makna baru dan tidak terbelnggu oleh makna absolut. UU bagi seorang oleh makna absolut. UU bagi seorang hakim hanyalah teks yang belum selesai hakim hanyalah teks yang belum selesai dan bukan teks yang sudah finaldan bukan teks yang sudah final..

Hakim, Pengadilan dan PerselisihanHakim, Pengadilan dan PerselisihanKeputusan hakim di pengadilan akan Keputusan hakim di pengadilan akan

menjadi pusat dari sistem hukum. menjadi pusat dari sistem hukum. Sistem hukum akan selalu bergantung Sistem hukum akan selalu bergantung pada bagaimana konsep-konsep yang pada bagaimana konsep-konsep yang relevan didefinisikan. Dalam relevan didefinisikan. Dalam masyarakat Barat, apa yang ditulis masyarakat Barat, apa yang ditulis sebagai “proses pengadilan” dapat sebagai “proses pengadilan” dapat diidentifikasi sebagai kerangka diidentifikasi sebagai kerangka penjelasan dari praktek kelembagaan penjelasan dari praktek kelembagaan hukum.hukum.

Dalam pemikiran hukum Anglo Amerika, Dalam pemikiran hukum Anglo Amerika, disebutkan bahwa esensi hukum di disebutkan bahwa esensi hukum di dalam sistem hukum adalah seberapa dalam sistem hukum adalah seberapa jauh proses pengadilan mengalami jauh proses pengadilan mengalami banyak tekanan.banyak tekanan.

Ehrlich menyatakan bahwa pusat dari seluruh Ehrlich menyatakan bahwa pusat dari seluruh kehidupan hukum bukanlah terletak di kehidupan hukum bukanlah terletak di ruang sidang namun Blackstone ruang sidang namun Blackstone menyebutkan hakim adalah tempat menyebutkan hakim adalah tempat penyimpanan hukum, yaitu ‘orang bijak penyimpanan hukum, yaitu ‘orang bijak yang hidup”.yang hidup”.

Oliver Wendell mendefinisikan hukum lebih Oliver Wendell mendefinisikan hukum lebih bersifat polemis, yaitu sebagai kebijakan-bersifat polemis, yaitu sebagai kebijakan-kebijakan dari apa yang akan diputuskan kebijakan dari apa yang akan diputuskan dalam sidang (Holems dalam Roger dalam sidang (Holems dalam Roger Cotterell, 1992 : 205). Pernyataan Holmes Cotterell, 1992 : 205). Pernyataan Holmes sangat membantu untuk menentukan sangat membantu untuk menentukan sebuah kebiasaan dalam pemikiran sebuah kebiasaan dalam pemikiran “realisme hukum” di Amerika, dimana “realisme hukum” di Amerika, dimana hukum harus dipahami dalam bentuknya hukum harus dipahami dalam bentuknya sebagai kegiatan praktek dan bukan sebagai kegiatan praktek dan bukan semata-mata aturan.semata-mata aturan.

John Chipman Gray, bahwa UU dibuat oleh John Chipman Gray, bahwa UU dibuat oleh pembuat UU bukanlah hukum, namun pembuat UU bukanlah hukum, namun hanyalah sumber hukum, karena makna hanyalah sumber hukum, karena makna serta dampak dari hukum itu sendiri serta dampak dari hukum itu sendiri ditetapkan hanya pada saat hukum itu telah ditetapkan hanya pada saat hukum itu telah dipertimbangkan dalam kasus sebelum dipertimbangkan dalam kasus sebelum sidang itu dimulai. Keputusan hakimlah sidang itu dimulai. Keputusan hakimlah yang merupakan hukum itu sendiri.yang merupakan hukum itu sendiri.

Pandangan-pandangan seperti ini Pandangan-pandangan seperti ini dipengaruhi karakter khas sistem hukum dipengaruhi karakter khas sistem hukum Amerika. Pemisahan formal antara badan Amerika. Pemisahan formal antara badan eksekutif, legislatif dan yudikatif dalam eksekutif, legislatif dan yudikatif dalam konstitusi Amerika Serikat didukung oleh konstitusi Amerika Serikat didukung oleh tradisi politik yang kuat bersamaan dengan tradisi politik yang kuat bersamaan dengan adanya tradisi dari hukum di Inggris dan adanya tradisi dari hukum di Inggris dan sebuah profesi hukum yang sangat sebuah profesi hukum yang sangat independen, membantu menciptakan independen, membantu menciptakan kondisi strata tertinggi dari yudikasi kondisi strata tertinggi dari yudikasi Amerika, dan dapat mendesak masyarakat Amerika, dan dapat mendesak masyarakat Amerika dalam sebuah variasi dari cara-Amerika dalam sebuah variasi dari cara-cara yang ada.cara yang ada.

Di Inggris juga, badan yudikatif dipilih Di Inggris juga, badan yudikatif dipilih dari tingkatan dan gambaran status dari tingkatan dan gambaran status dari sebuah profesi hukum dari sebuah profesi hukum independen, dan dimana doktrin independen, dan dimana doktrin hukum masih menggambarkan hukum masih menggambarkan prinsip serta konsep fundamental prinsip serta konsep fundamental yang berakar dalam tradisi hukum yang berakar dalam tradisi hukum secara umum dari hukum yang dibuat secara umum dari hukum yang dibuat oleh hakim, kesamaan status yang oleh hakim, kesamaan status yang tinggi dari para hakim berhubungan tinggi dari para hakim berhubungan dengan sentralitas pemahaman dengan sentralitas pemahaman mereka sebagai pembentuk hukum mereka sebagai pembentuk hukum serta pelindung dari tradisi dan cita-serta pelindung dari tradisi dan cita-citanya. citanya.

Becker menekankan keadilan atau sikap Becker menekankan keadilan atau sikap tidak memihak sangatlah penting bagi tidak memihak sangatlah penting bagi eksistensi pengadilan atau sebagai eksistensi pengadilan atau sebagai “jantung utama dari proses hukum”. “jantung utama dari proses hukum”.

Pusat dari doktrin dalam proses hukum, Pusat dari doktrin dalam proses hukum, perselisihan merupakan justifikasi dan perselisihan merupakan justifikasi dan fokus kerja pengadilan, serta fokus kerja pengadilan, serta independensi dari aktivitas hukum, independensi dari aktivitas hukum, sebagai landasan keberadaan sebagai landasan keberadaan pengadilan. pengadilan.

Pentingnya kebebasan dalam pandangan Pentingnya kebebasan dalam pandangan tradisional tentang hukum dan tradisional tentang hukum dan pengadilan dijelaskan oleh seorang pengadilan dijelaskan oleh seorang pengacara Amerika, Henry Lumis; pengacara Amerika, Henry Lumis; “saat “saat sebuah keputusan dikendalikan atau sebuah keputusan dikendalikan atau dipengaruhi oleh apapun dari luar atau dipengaruhi oleh apapun dari luar atau bentuk pengaruh ataupun tekanan bentuk pengaruh ataupun tekanan eksternal, saat itulah pengadilan tidak eksternal, saat itulah pengadilan tidak pernah ada lagi”.pernah ada lagi”.

““seseorang yang mengambil keputusan seseorang yang mengambil keputusan dengan didasari atau dipengaruhi oleh dengan didasari atau dipengaruhi oleh pemikiran orang lain, bukanlah seorang pemikiran orang lain, bukanlah seorang hakim. Pengadilan harus bebas dari hakim. Pengadilan harus bebas dari intimidasi, kendali, maupun pengaruh, di intimidasi, kendali, maupun pengaruh, di luar itu tidak ada lagi yang disebut sebagai luar itu tidak ada lagi yang disebut sebagai pengadilan.pengadilan.

Martin Saphiro menjelaskan bentuk ideal Martin Saphiro menjelaskan bentuk ideal pengadilan terdiri dari 4 elemen yaitu :pengadilan terdiri dari 4 elemen yaitu :

1.1. Hakim yang independenHakim yang independen2.2. Menggunakan norma-norma yang telah ada Menggunakan norma-norma yang telah ada

sebelumnyasebelumnya3.3. Mencari cara kerja lawanMencari cara kerja lawan4.4. Untuk mencapai sebuah keputusan Untuk mencapai sebuah keputusan

dikotomi dimana satu dari kelompok yang dikotomi dimana satu dari kelompok yang berselisih dinyatakan benar menurut berselisih dinyatakan benar menurut hukum dan pihak lainnya dinyatakan salah hukum dan pihak lainnya dinyatakan salah menurut hukum.menurut hukum.

Saphiro menyebutkan bahwa tidak Saphiro menyebutkan bahwa tidak ada satupun dari elemen-elemen ada satupun dari elemen-elemen diatas yang tetap berlaku bagi diatas yang tetap berlaku bagi seluruh sistem hukum utama untuk seluruh sistem hukum utama untuk seluruh lingkup masyarakat seluruh lingkup masyarakat kontemporer dan historik.kontemporer dan historik.

Pengadilan Inggris menikmati Pengadilan Inggris menikmati kebebasan yang besar dari campur kebebasan yang besar dari campur tangan pemerintah dalam kasus-tangan pemerintah dalam kasus-kasus tertentu, meski pemerintah kasus tertentu, meski pemerintah tetap tidak ragu-ragu untuk tetap tidak ragu-ragu untuk memutar balikan sejumlah memutar balikan sejumlah keputusan pengadilan yang telah keputusan pengadilan yang telah disetujui oleh badan kegislatif.disetujui oleh badan kegislatif.

Hermeneutika hukum sebagai teori penemuan hukum baru

Hans Georg Gadamer dalam Bukunya “Truth and Method” mengilustrasikan pada mulanya hermeneutika berkembang di bawah pengaruh inspirasi ilmu hukum sebagaimana diresepsi oleh kodifikasi Yustisianus (Corpus Iuris Iustiniani) dari abad ke enam sesudah kristus. Di Italia pada abad ke 12 timbul kebutuhan pada suatu metode yang membuat teks-teks yudisial yang berlaku dari suatu periode historikal terdahulu lewat interpretasi dapat diterapkan untuk suatu jenis (tipe) masyarakat yang sama sekali berbeda. Selanjutnya hermeneutika diperluas dari penafsiran teks mjd suatu metode utk dpt menginterpretasi perilaku manusia pd umumnya.

Seperti ciri khas aliran hukum Eropa Kontinental, Seperti ciri khas aliran hukum Eropa Kontinental, pembuatan kodifikasi di Prussia (abad XVIII), pembuatan kodifikasi di Prussia (abad XVIII), Code Napoleon di Perancis (1804), Belanda Code Napoleon di Perancis (1804), Belanda (1838), Jerman (1896, tetapi berlaku 1 Januari (1838), Jerman (1896, tetapi berlaku 1 Januari 1900), Swiss (abad ke XX). Setelah k1900), Swiss (abad ke XX). Setelah koodifikasi, difikasi, pemikiran dan perkembangan hukum menjadi pemikiran dan perkembangan hukum menjadi semakin sempit dan kaku, karena mereka bangga semakin sempit dan kaku, karena mereka bangga dengan kodifikasinya sehingga tidak perlu lagi dengan kodifikasinya sehingga tidak perlu lagi mempelajari UU dan hukum dari negara lain.mempelajari UU dan hukum dari negara lain.

Sistem Hukum Eropa Kontinental ditandai oleh Sistem Hukum Eropa Kontinental ditandai oleh model pemikiran abstrak yang melahirkan model pemikiran abstrak yang melahirkan konsep-konsep hukum abstrak, terkonsep dengan konsep-konsep hukum abstrak, terkonsep dengan baik seperti dalam Kitab-kitab Undang-undang, baik seperti dalam Kitab-kitab Undang-undang, dengan konsep yuridis yang sistematis, yang dengan konsep yuridis yang sistematis, yang dilakukan dengan pendekatan yang logis dan dilakukan dengan pendekatan yang logis dan deduktif.deduktif.

Dalam sistem hukum Anglo Saxon, Dalam sistem hukum Anglo Saxon, melakukan pendekatan secara induktif, melakukan pendekatan secara induktif, dengan mengandalkan putusan-putusan dengan mengandalkan putusan-putusan hakim, tanpa mengedepankan Undang-hakim, tanpa mengedepankan Undang-undang, dan tidak memiliki Kitab Undang-undang, dan tidak memiliki Kitab Undang-Undang, sehingga para pemikir-pemikir Undang, sehingga para pemikir-pemikir hukum dalam sistem hukum Anglo saxon hukum dalam sistem hukum Anglo saxon adalah para hakim. Sedangkan dalam adalah para hakim. Sedangkan dalam sistem Eropa Kontinental adalah para sistem Eropa Kontinental adalah para Profesor dan Universitas, dan dalam sistem Profesor dan Universitas, dan dalam sistem hukum Anglo Saxon, hukum dianalisis tidak hukum Anglo Saxon, hukum dianalisis tidak secara abstrak, tetapi secara konkrit, secara abstrak, tetapi secara konkrit, berdasarkan atas pengalaman dan kasus-berdasarkan atas pengalaman dan kasus-kasus tanpa terlalu banyak melakukan kasus tanpa terlalu banyak melakukan generalisasi, sebagaimana halnya sistem generalisasi, sebagaimana halnya sistem hukum Eropa Kontinentalhukum Eropa Kontinental

Gadamer memprediksikan bahwa hermeneutika sebagai sebuah fenomena pemahaman dan penafsiran yang benar terhadap apa yang dipahami bukan hanya merupakan masalah yang cocok bagi methodologi ilmu pengetahuan kemanusiaan (humaniora).

Dalam perkembangan ilmu hukum di Inggris, menurut Peter Goodrich, sejarah hermeneutika hukum mulai berkembang sejak abad ke 16. ia mulai muncul sebagai hasil dari serangkaian faktor sosial eksternal dalam perkembangan ilmu hukum, termasuk perkembangan dunia percetakan dan penerjemahan kitab Injil. Realitas sejarah ini dibenarkan Francis Lieber dlm “Legal and Political Hermeneutics” (1938)

Paradigma hermeneutika dalam ilmu hukum mengalami perkembangan pesat dan signifikan baru di era abad ke 20. hermeneutika hukum hadir mengambil posisi tengah antara dua tendensi (kecenderungan) yang saling berlawanan dan inhern dalam pandangan dunia secara ilmiah atau pandangan ilmiah tentang dunia (scientific worldview) wetenschappelijk wereldbeeld) yaitu antara “tendensi nihilistik” dengan “tendensi Emansipatorik” di satu pihak. Di pihak lain hermeneutika hukum juga berada pada posisi antara aliran filsafat “positivisme logikal” dengan “rationalisme kritikal”.

Positivisme logikal (termasuk tendensi nihilistik) dan rsionalisme Kritikal (termasuk Emansipatorik) keduanya mempropagandakan ideal ketunggalan ilmu berdasarkan keilmu-alaman. Para penentangnya memaparkan bahwa sesungguhnya metode keilmu-alaman tidak memadai untuk mempelajari prilaku manusia. Karena itu ilmu-ilmu sosial akan mensyaratkan suatu jenis metode tersendiri, yakni metode mengerti atau memahami (verstehen) dengan menginterpretasi, atau disebut juga hermeneutika.

Pengadilan dan PenafsiranPengadilan dan PenafsiranHarry Bredemer (Law as an Integrative Mechanism) : Harry Bredemer (Law as an Integrative Mechanism) :

“hukum itu bagi kebanyakan orang merupakan “hukum itu bagi kebanyakan orang merupakan sesuatu yang sedapat mungkin dihindari saja”.sesuatu yang sedapat mungkin dihindari saja”.

Menghadapi kondisi hukum, Menghadapi kondisi hukum, Satjipto Rahardjo : Satjipto Rahardjo : Perubahan prilaku dan pikiran hakim lebih diperlukan Perubahan prilaku dan pikiran hakim lebih diperlukan daripada “perubahan hukum”.daripada “perubahan hukum”. K Keadilan yang bisa eadilan yang bisa diberikan pengadilan selama ini masih terbatas diberikan pengadilan selama ini masih terbatas kepada keadilan formal prosedural, sehingga tepat kepada keadilan formal prosedural, sehingga tepat dikatakan masa ini adlh masa kegelapan pengadilan dikatakan masa ini adlh masa kegelapan pengadilan dlm penyelesaian perkara.dlm penyelesaian perkara.

Pengadilan lupa bahwa pasar keadilan terletak pada Pengadilan lupa bahwa pasar keadilan terletak pada adanya kaidah yang telah diresapi masyarakat serta adanya kaidah yang telah diresapi masyarakat serta adanya tekanan psikologik antar sesama warga adanya tekanan psikologik antar sesama warga masyarakat, bukanya pada pasal-pasal peraturan masyarakat, bukanya pada pasal-pasal peraturan yang tertulis yang dibuat secara formil (Edwin M. yang tertulis yang dibuat secara formil (Edwin M. Schur, 1967, 127 – 135)Schur, 1967, 127 – 135)

Hart : tekanan-tekanan di luar hukum menentukan Hart : tekanan-tekanan di luar hukum menentukan apakah aturan akan menjadi hukum atau tidak.apakah aturan akan menjadi hukum atau tidak.

Hakim Brandeis : Hakim lebih peduli menyelesaikan Hakim Brandeis : Hakim lebih peduli menyelesaikan perkara berdasarkan rule of law daripada perkara berdasarkan rule of law daripada menyelesaikannymenyelesaikannyaa dengan benar dan adil. Apabila dengan benar dan adil. Apabila prosedur formal menjadi tujuan utama, maka dapat prosedur formal menjadi tujuan utama, maka dapat dipastikan bahwa pihak yang merasa dirugikan akan dipastikan bahwa pihak yang merasa dirugikan akan menolak untuk menyelesaikan perkara melalui menolak untuk menyelesaikan perkara melalui pengadilan.pengadilan.

Wajah pengadilan harus dinilai berdasarkan tiga Wajah pengadilan harus dinilai berdasarkan tiga kriteria : Efektivitas, Efisiensi, Kejujuran.kriteria : Efektivitas, Efisiensi, Kejujuran.

Efektivitas : Apakah pengadilan mencapai tujuan untuk Efektivitas : Apakah pengadilan mencapai tujuan untuk apa didirikan.apa didirikan.

Efisiensi : Pembiayaan dari apa yang dilakukan Efisiensi : Pembiayaan dari apa yang dilakukan pengadilan dihubungkan dengan apa yang mereka pengadilan dihubungkan dengan apa yang mereka capai.capai.

Kejujuran : Bagaimana pengadilan memperlakukan Kejujuran : Bagaimana pengadilan memperlakukan masyarakat dengan sepantasnya, secara hukum dan masyarakat dengan sepantasnya, secara hukum dan moral, tanpa mengindahkan keefektivan mereka moral, tanpa mengindahkan keefektivan mereka dalam memutus perkara atau efisiensi mereka dalam memutus perkara atau efisiensi mereka dalam mengurangi biaya.dalam mengurangi biaya.

Pengadilan dan Distorsi KomunikasiPengadilan dan Distorsi KomunikasiDistorsi komunikasi merupakan tidak terserapnya Distorsi komunikasi merupakan tidak terserapnya

infromasi keadilan secara timbal balik di antara infromasi keadilan secara timbal balik di antara pengadilan, media dan masyarakat.pengadilan, media dan masyarakat.

Distorsi muncul ketika media mencoba Distorsi muncul ketika media mencoba menampilkan berita keadilan dengan gaya menampilkan berita keadilan dengan gaya bahasa yang kurang disenangi pengadilan. bahasa yang kurang disenangi pengadilan. Menurut pengadilan, media telah memutar Menurut pengadilan, media telah memutar balikan fakta, dan tidak menjelaskan segala balikan fakta, dan tidak menjelaskan segala sesuatu apa adanya. Menurut Media, pengadilan sesuatu apa adanya. Menurut Media, pengadilan adalah lembaga sehari-hari yang dapat adalah lembaga sehari-hari yang dapat dieksploitasi untuk konsumsi publik. Kenyataanya dieksploitasi untuk konsumsi publik. Kenyataanya pngadilan ditentukan oleh Opini umum. (AV. pngadilan ditentukan oleh Opini umum. (AV. Dicey, 1905)Dicey, 1905), artinya pengadilan akan terlaksana , artinya pengadilan akan terlaksana atas dasar kekuatan opini, sperti di Inggris, atas dasar kekuatan opini, sperti di Inggris, kepercayaan dan sentimen rakyat yang kepercayaan dan sentimen rakyat yang mengendalikan perkembangan hukum pd abad ke mengendalikan perkembangan hukum pd abad ke 19.19.

Hal ini di dasarkan atas :Hal ini di dasarkan atas :

1.1. Hukum dalam masyarakat secara Hukum dalam masyarakat secara keseluruhan merupakan suatu sistem keseluruhan merupakan suatu sistem yang ke dalam merangkum bagian-yang ke dalam merangkum bagian-bagian yang saling berserasi dan keluar bagian yang saling berserasi dan keluar berada di dalam keadaan yang berserasi berada di dalam keadaan yang berserasi dengan keseluruhan jaringan hubungan dengan keseluruhan jaringan hubungan intern yang ada, berati hukum berada intern yang ada, berati hukum berada dalam keseluruhan masyarakat .dalam keseluruhan masyarakat .

2.2. Hukum merupakan suatu unsur yang Hukum merupakan suatu unsur yang merembes serta memasuki setiap merembes serta memasuki setiap pranata sosial yang ada dan selanjutnya pranata sosial yang ada dan selanjutnya selalu memainkan peranan yang selalu memainkan peranan yang penting dalam masyarakat. penting dalam masyarakat.

Edwin Sutherland : Apabila kekuatan mores telah Edwin Sutherland : Apabila kekuatan mores telah mencukupi, adanya hukum tidaklah akan mencukupi, adanya hukum tidaklah akan diperlukan, sedang apabila kekuatan mores tidak diperlukan, sedang apabila kekuatan mores tidak mencukupi, hukum pastilah tidak akan efektif.mencukupi, hukum pastilah tidak akan efektif.

Ronald Dworkin : Hal di atas menyangkut ketidak Ronald Dworkin : Hal di atas menyangkut ketidak sepahaman yang mungkin terjadi baik dalam sepahaman yang mungkin terjadi baik dalam UU maupun berdasarkan fakta yang terjadi. UU maupun berdasarkan fakta yang terjadi. Hakim, Jaksa dan Advokat kadang berdebat Hakim, Jaksa dan Advokat kadang berdebat untuk satu untuk satu ““katakata”” yang mungkin tidak bermakna yang mungkin tidak bermakna secara teoritis. Bisa terjadi problem yang secara teoritis. Bisa terjadi problem yang dihadadihadappi pengadilan tidak dapat ditangkap dan i pengadilan tidak dapat ditangkap dan tidak dipahami masyarakat. Ttp masyarakat dan tidak dipahami masyarakat. Ttp masyarakat dan media, lbh menunggu out put, bgmn pengadilan media, lbh menunggu out put, bgmn pengadilan menangani kasus-kasus besar, menemukan menangani kasus-kasus besar, menemukan hukum, membentuk/menciptakan hukum dan hukum, membentuk/menciptakan hukum dan apakah pembentukan hukum itu merupakan apakah pembentukan hukum itu merupakan ketrampilan bernegara atau tirani.ketrampilan bernegara atau tirani.

Dworkin : Pandangan masyarakat tentang hukum bahwa hukum itu semata-mata adalah fakta sederhana sementara pengadilan telah memutus berdasar kepada pertimbangan hukum yang sudah ada, sementara masyarakat dan media tidak menyukai cara ini.

Pengadilan merupakan sesuatu yang misterius, dan hakim dapat mengatakan bahwa memutus adalah sebuah seni bukan ilmu dan bahwa hakim yang baik adalah mereka yang mampu mengkombinasikan penafsiran, ketrampilan, kebijakan politik dan pemahaman tentang peran dirinya sebagai hakim, ke dalam suatu putusan intuitif, bahwa dia melihat hukum lebih baik dari yang dipersangkakan.